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Sobre la definiciˇn de agresiˇn

Antonio Remiro Brotons
Catedrßtico de Derecho Internacional P˙blico y Relaciones Internacionales de la Universidad Autˇnoma de Madrid
Antonio Remiro Brotons

Antonio Remiro Brotons

El Estatuto de la Corte Penal Internacional dejó abierta la definición del crimen de agresión ante el desacuerdo radical entre los que buscaban restringirla, sometiendo además su aplicación al control previo del Consejo de Seguridad y los que, en dirección contraria, reclamaban una definición amplia y libertad de la Corte Penal en su persecución. La Conferencia de Roma acabó estableciendo un grupo de trabajo donde seguir debatiendo la cuestión.

Contándose con la definición autoritativa de agresión que figura en el anexo de la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, no faltaron las propuestas para definir el crimen según los términos genéricos del artículo 1 de dicha definición (calzado en la horma del artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas); o para copiarla, incluida la lista indicativa de actos de agresión que figura en su artículo 3, incluso acrecida. Frente a estas propuestas, los Estados que trataban de imponer el control absoluto del Consejo de Seguridad sobre las acciones de la Corte propusieron una vez más definiciones restrictivas del crimen.

Una opción limitada a la guerra de agresión, formalizada por Rusia, no disgustó a los demás miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Contaba en su haber con el hecho de que fue este el crimen contra la paz perseguido en Nüremberg (y en Tokio), el único que podía reclamar para sí, según sus patrocinadores, una naturaleza jurídica consuetudinaria oponible erga omnes. Ignoraba, sin embargo, la evolución de las normas internacionales sobre prohibición de la amenaza y uso de la fuerza a partir del artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas y hacía irrelevante, a los efectos de la responsabilidad penal individual, la definición de la agresión consensuada en 1974 (res. 3314-XXIX), alrededor de la cual insistían las propuestas de una mayoría de países.

Otra opción restrictiva fue protagonizada por Alemania al pretender circunscribir el crimen al ataque armado cuyo objeto sea la ocupación militar o la anexión territorial. De aceptarse este punto de vista la destrucción de un país a distancia o desde el aire sin intención de poner el pie en él no sería susceptible de persecución criminal. Fue una coincidencia que esta propuesta se formulara unos meses antes del bombardeo aéreo de Serbia por algunos miembros de la OTAN, Alemania uno de ellos. Posteriormente, Alemania sostuvo que el crimen de agresión presuponía un ataque armado en gran escala contra la integridad territorial de otro Estado manifiestamente injustificado en Derecho Internacional. De esta manera pretendía subrayar la importancia o gravedad del ataque y la indudable ilegalidad en que se producía, dos cualificaciones presentes también en las propuestas de otros Estados. Sería interesante considerar como calificarían algunos de los proponentes de estas definiciones ataques armados como el de Israel en la franja de Gaza, en enero de 2009.

La idea del umbral a partir del cual la agresión se convierte en crimen es en sí misma razonable y todas las propuestas mencionadas pueden ser retomadas como manifestaciones de ella; no obstante, también pueden parecer redundantes en la medida en que la importancia y gravedad de la agresión:

  1. está implícita en los tipos del artículo 39 de la Carta de Naciones Unidas, donde se menciona el acto de agresión a continuación del quebrantamiento de la paz;
  2. está expresa en la res. 3314 (XXIX), donde "el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad" es una de las circunstancias pertinentes para que el Consejo de Seguridad concluya "que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no estaría justificada"; y
  3. está asimismo expresa en el Estatuto de la Corte Penal, al afirmarse su jurisdicción sobre los crímenes más graves.

¿Se pretende ahora sugerir que sólo los actos más graves del más grave de los crímenes más graves deben someterse a la jurisdicción de la Corte? ¿o más bien, lo que va de suyo, que hay usos de la fuerza prohibidos por el Derecho Internacional que sólo cuando traspasan un determinado umbral de gravedad son calificables de agresión, como ya en su día declaró la Corte Internacional de Justicia en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua? De ser así: 1) el acto de agresión es premisa del crimen; 2) si hay agresión, hay crimen; y 3) la definición del crimen sólo requiere determinar quienes se vinculan con la agresión, de qué manera y en qué medida.

Cerca ya el tiempo de la Conferencia de Revisión del Estatuto de la Corte Penal (Kampala, mayo-junio de 2010), el informe final del Grupo de Trabajo (13 de febrero de 2009) revelaba avances en la definición del acto de agresión a los efectos de determinar quien comete un crimen. El artículo 8 bis del proyecto de enmiendas al Estatuto de la Corte Penal, que cuenta con amplio apoyo, declara (numeral 1) que el crimen lo comete quien "estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado…planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas" (énfasis añadido). Se trata, pues, de un crimen de líderes; pero para ello no basta con agredir, con violar la Carta; hay que hacerlo a lo grande. La elevación del umbral a partir del cual el acto de agresión puede originar una responsabilidad criminal individual es una de las concesiones que han de hacerse en aras del consenso.

Para ayudar a la Corte a interpretar y aplicar esta disposición el artículo 8 bis reproduce materialmente en su numeral 2, en párrafos sucesivos, los contenidos de los artículos 1 y 3 de la definición de la agresión que figura en el Anexo de la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, combinando así una definición genérica con una lista no exhaustiva de actos de agresión.

Yendo más lejos, se ha avanzado una propuesta acerca de los elementos del crimen. En ella ha de destacarse: 1) la afirmación de que la calificación de una violación como "manifiesta" es una calificación objetiva; y 2) la exigencia de prueba de que el autor del crimen tuvo conocimiento de las "circunstancias de hecho" que: a) establecían la incompatibilidad de ese uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas, y b) constituían una violación manifiesta de la Carta. No ha de probarse, en cambio, que el autor hubiese llevado a cabo una "evaluación en derecho" de lo uno o de lo otro.